מה עומד מאחורי תקנת חז"ל ל"היתר עסקה" המאפשר מימון עסקי מבעד למנגנון עסקה שאינו כהלוואה רגילה? מדוע עם היתר עסקה ישנה אפשרות לגבות תמורה בעד הלוואה, וזאת לאור זאת שישנו איסור לקיחת או מתן ריבית, בהלוואה בין אדם לחברו.
במאמרנו "לא תשיך לאחיך": התבוננות עקרונית על איסור ריבית", ניסינו לעמוד על טעמו של איסור ריבית ומשמעותו. ובכל זאת ראינו שחכמים הגיבו להתפתחותו של מסחר מודרני ובהיקף רחב יותר מהלוואה לנזקק, ויצרו מנגנון עסקי המאפשר מימון בעד תמורה כלשהי. במאמר זה ננסה לעמוד על הסיבות ליצירת מנגנון זה, ועל דוגמאות שונות ליישומו.
משחר נדודיהם של סוחרים בין יבשות וארצות לפרנסתם, נוצרו צרכי מימון שונים שבאו לידי ביטוי בצורך לרכוש מספיק סחורה למסע ארוך, או בפשטות על מנת להתחיל עסק חדש או לרכוש אדמה. במהלך אלפי שנים ועם התפתחות אפשרויות התובלה שנהפכו למהירות ויעילות יותר, לצד צמיחתם של הכלכלה והמסחר הכלל עולמיים, הן בארצות השונות, והן במסחר חוצה יבשות וימים, נוצר הצורך לממן את בנייתם של פרויקטים במגוון תעשיות, מתשתית ועד יצור ושירות, נדל"ן ותובלה.
בימינו, מייצרת הכלכלה העולמית טריליונים רבים בדולרים של תוצר, בהובלת העולם המערבי וחלקים בעולם המזרחי. מזה מאות בשנים, מהווה ה"מימון" מפתח מרכזי ויסודי, שבלעדיו לא היתה באפשרותה של כלכלה מקומית או כזו החוצה יבשות, לצמוח. המימון הפרטי או המאורגן על ידי משקיעים ומוסדות הוא המפתח לצמיחתה של כל כלכלה, ולביצועם של רוב היוזמות בעולם כיום.
בנוסף למשקיעים המשקיעים כספם באופן פרטי, נוצרו במהלך השנים ארגונים בנקאיים, וחברות שהחלו למכור מוצרים כספיים שונים (הלוואות, אגרות חוב, ועוד) ובכך אפשרו, למעשה את קיומן של עסקאות מורכבות וגדולות, שלא היו אפשריות ללא הון זמין רב. עם השנים התפתח התחום אף למימון צריכה פרטית, עד שבימינו קשה שלא להשתמש באופן קבוע בכרטיסי אשראי, או לקחת משכנתא לקניית דירה או הלוואה לקניית רכב.
ברם, כל אותה ההתפתחות, שהיא למעשה עתיקת ימים בכללה, מחייבת פעמים רבות תשלום בעבור שימוש בהון, הלא הוא תשלום הריבית אותה מקובל לשלם בעד השימוש בכסף, ממש כמו שכר דירה המשולם בעד נכס. לאחר שתיארנו בפירוט את איסור התורה הגורף על מסחר המערב ריבית, ואת טעמיו, נוצרה בעיה אמיתית ליהודי שומר המצוות, הכיצד לשלב בין איסור זה לצרכי החיים המודרניים.
כאן נכנס היתר העסקה לתמונה.
תפקיד "היתר העסקה" הוא להתאים את דרכי החיים והתפתחותם הטבעית לדרישת ההלכה, ש"תורת חיים" היא זו: באמצעות פעולות קנייניות בעלות תוקף על פי דיני התורה ניתן למעשה ליצור מבנה עסקה שלא יכלול ריבית באופן ישיר, ובכך יעקוף את איסורה הישיר של התורה, ללא פגיעה בו, ובהשארתו למקרים בהם ההלוואה נעשית לצורך נזקק, או צורך אחר שאינו עסקי גרידא. (פעילות עוקפת איסור היא חלק מהדרכת התורה במקרים מסוימים וכבר נעשה הדבר במשך אלפי שנים בתחומים שונים כגון בפרוזבול, במעשר שני, במכירת חמץ ועוד). אין מדובר בתחבולה שבקריצת עין, כי אם מחלק מעיקרון מובנה שביסוד התורה שבעל פה, והוא שעליה להיות מתאימה לחיי האדם, ולו ניתן, צריך למצוא את הדרך כל עוד נעשה הדבר שלא בבקשת הפקר.
הרמב"ם מפרט את תקנת החכמים בנוגע להיתר עסקה, בהלכות שלוחין ושותפין פרק ו' הלכה ב': "תיקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן, יהיה חצי הממון בתורת הלוואה, והרי המתעסק חייב באחריותו, אף על פי שאבד באונס. והחצי האחר בתורת פיקדון, והרי הוא באחריות בעל המעות. ואם נגנב או אבד החצי של פיקדון, אין המתעסק חייב לשלם, ולפיכך יהיה שכר זו החצי, אם הרוויח, של בעל המעות".
דברים אלו מפורשים בבבא מציעא ק"ד, ב': "אמרי נהרדעי: האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון [=חכמי נהרדעא אומרים: העסקה מחציתה הלוואה ומחציתה פיקדון]. העסקה המדוברת היא מעין עסקה כוללת, כאשר בעל הממון נותן כסף לאדם אחר על מנת להשקיעו בעסק כלשהו, ושניהם מתחלקים ברווח ובהפסד. חכמים תיקנו שאם ניתן הכסף למטרת "עיסקא", אך לא נתפרשו תנאיו, תהיה ברירת המחדל שמחצית הכסף מהווה הלוואה ומחציתו השניה מהווה פיקדון. בנסיבות עסקה מסחרית שמיועדת לעסק ולא לצריכה אישית, מותר לבעל הממון המקבל היתר עסקה, לדרוש תמורה עבור השקעתו ההונית, בתנאי שיהיה בגדר שותף עם הלווה/מתעסק, גם ברווחים וגם בהפסדים. לעומת זאת, לפי שורת הדין, אין נוגע היתר העסקה לצריכה אישית ועדיין יש לבחון הכיצד משתמשים בימינו בהיתר העסקה אף בשימוש בכרטיסי אשראי המונפקים על ידי מוסדות בנקאים, או לקניית קורת גג אישית שאינה לשם מסחר.
היתר העסקה, מתיר לדוגמא לראובן, שבמקום שילווה משמעון את הכסף הדרוש לו להקמת עסק חדש, ויחזיר לו ריבית קבועה מראש במקרה של הצלחת העסק או הפסדים של העסק, להתייחס למתת של שמעון כהשקעה, המותרת מבחינה הלכתית, בידו של ראובן, והעסק שייך לשניהם. שמעון יקבל בסופו של דבר, כרווח מהצלחת העסק, סכום השווה לכסף שהיה דרוש למשה מלכתחילה, בתוספת סכום מסוים שבמקרה הקודם היה אפשר לקרוא לו ריבית, וכאן הוא נקרא רווח.
ברם, עדיין קיים חשש במקרה כזה אצל המשקיע (בעל המעות): הלא היתר העסקה מכסה רק את המחצית שמהווה שותפות ולא את המחצית שהיא כהלוואה העלולה לרדת לטמיון. עוד, כיצד יחושבו רווחיו או הפסדיו של המתעסק באופן שיספק ויוכח ללא ספק לבעל המעות?
עם התפתחותם של מערכות המימון המודרניות נוצר צורך לעדכון נוסף של היתר העסקה באופן שיענה על כלל הנושאים. הואיל ועיקר האיסור על המלווה והלווה הוא לנצל את ההלוואה לצורכי רווחים בעסקים, שכאמור מותרים, נתנו פוסקי הדורות כללים מה נחשב עסק, ומה נחשבת הלוואה.
באנציקלופדיה היהודית (בערך העוסק בהיתר עסקה), מובא סיכום ממצה על ענין זה, וכן התפתחותו של היתר העסקה במהלך הדורות, הסיכום שלהלן מצוטט משם:
"לדעת כמה מן הפוסקים, היתר העסקה אינו מתיר כל הלוואה בריבית, אלא רק הלוואה שאיננה לקיום היומיומי של הלווה, כמו למשל הלוואה לצורך קניית דירה או קניית מכונית ובוודאי שאם אדם לווה כסף לצורך עסקים, יהיה אפשר להחיל עליה את היתר העסקה. הלוואה לצורך בזבוז מיידי אינה נושאת רווח ולכן אינה עומדת בסעיף בהיתר העסקה על פיו משתתף המלווה ברווחי הכסף שניתן ללווה.
דעתם של פוסקים אלה מעמידה קושי גדול בפני האדם הפשוט בחברה המודרנית. הלוואה בימינו היא עניין שבשגרה: גם אם נניח שפיקדונות נושאי ריבית הם הלוואה לבנק לצורכי השקעה, ומותרים על פי פוסקים אלו, רבים לווים מן הבנק בריבית ומשיכת יתר, עליה גובה הבנק ריבית, היא תופעה נפוצה.
פתרון לבעיה זו נמצא כבר בשו"ת "שואל ומשיב" מן המאה התשע עשרה לפיו ניתן היתר ללוות לצרכים קיומיים, יומיומיים, מפני שצרכים אלה הם בסיס לכל התפרנסות עתידית ולכן יכולים להיחשב כהשקעה.
הרב משה פיינשטיין בספרו אגרות משה, מתיר השקעה בבנקים ובחברות בע"מ. עם זאת, גם לדעה זו אסורה הלוואה בריבית מהבנק לאדם פרטי, אם איננה מבוססת על היתר עסקה המעמיד את הבנק כשותף בעיסקאות הלווה.
רוב הפוסקים ובכללם הרב שלמה זלמן אוירבך חלקו על פסקו של הרב פיינשטיין, ולדעתם מוסד בבעלות יהודית נחשב לעניין ריבית כיהודי לכל דבר ועניין, ואסור לו לבצע הלוואות בריבית.
דעה שלישית היא דעת הרב אשר וייס, שמתיר קבלת הלוואה בריבית מבנקים. לפי דעתו אין צורך, מעיקר הדין, בהיתר העסקה כאשר מדובר בבנקים שהם חברות בע"מ. סברה זו מיוסדת על עניין אחר - על פי הפסוקים האוסרים על הלוואה בריבית, הלוואה כזו אסורה על פרטים ולא על מוסדות, ולכן הבנקים רשאים להלוות בריבית, ומותר ללוות מהם לכל מטרה, ואפילו ללא היתר עסקה. ביסוד הדברים עומדת ההנחה כי איסור הלוואה בריבית נועד ליצור ערבות הדדית אישית בין אדם לחברו ולמנוע הלוואות בריבית בין שכנים. יש טעם לפגם בהלוואה בריבית מיהודי לחברו, אך מוסד שאינו בבעלות פרטית יכול לדרוש ריבית בלי שידרשו לכך המידות הפסולות שבהקשחת הלב כלפי השכן".
היתרי העסקה של המהר"ם ושל ה"אגרות משה"
היתר העסקה הראשון הידוע נוסח על ידי המהר"ם - הרב מנחם מנדל אביגדורש מלודמיר, ופורסם ב-1681 בספר "נחלת שבעה" במאה ה-17 בגרמניה. הנוסח התיר למלווה להרוויח מתקופת ההלוואה ולתגמל אותו על הסיכון שהוא לוקח בכך.
כאמור, המחצית שניתנה למתעסק בתורת הלוואה, עלולה שלא לשאת רווחים, ובמקרה זה לא מגיעה למשקיע שום תמורה. בנוסף גם כאמור, מסתכן המלווה- בעל המעות באשר לחלק הקרן שבהלוואה שנתן. פעמים רבות יכולה להתגלע מחלוקת בין המשקיע למתעסק באשר לדרך בה חושבו הרווחים, או הוצאו ההוצאות. על-פי ההלכה, כל עוד אין הוכחה שהיו רווחים, אי-אפשר לחייב את השותף השני לשלם, אולם הוא צריך להישבע, כמו שכתוב בתורה (שמות כ"ב, ז') " ...אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ".
אם השותף השני לא רוצה להישבע, הוא יכול להתפשר מראש עם השותף הראשון ולשלם לו חלק מהסכום שהוא תובע ממנו, כדי שיוותר על השבועה. ההסכמה מראש לוותר על השבועה בתמורה לפיצוי מוסכם, וללא צורך להוכיח רווח או הפסד, היא העומדת בבסיס "היתר העיסקה".
בשו"ת אגרות משה, יורה דעה ג', סעיף ל"ט, מנסח הרב משה פיינשטיין זצ"ל "נוסח שטר עיסקא" לאחר ממכותביו, וכך כותב: "חתימת ידי דלמטה תעיד עלי כמאה עדים כשרים ונאמנים איך שמהסך שלקחתי מפלוני מאה אלף דאלאר בחדש אפריל 1976 על זמן 69 חדשים ונשאר אחר ששילמתי מהן כבר סך של 36,078 דאלאר עוד חוב סך 63,922 דאלאר לשלם עד גמר זמן הנזכר 48 חדשים, התחייבתי לעשות בהן עיסקא לשותפות מחצה על מחצה בין לריוח בין להפסד, אבל תהא עיסקא שלפי האומדנא ראוי להיות ריוח מזה סך 36,952 דאלאר אחרי סדר התשלומין שהתנינו בשטר האנגלית שנמצא שאחר זמן מה אשלם לפלוני חצי הריוח שלו יחד עם הקרן סך הנשאר לפי שטר האנגלית שהם 62,398 דאלאר, ואם יהיה ח"ו בהפסד שג"כ הוא למחצה, או שלא יהיה ריוח סך הנזכר, לא אהיה נאמן על זה אלא בשבועה חמורה בנקיטת ספר תורה דוקא בבית הכנסת ארטאדאקסי בשעת הקריאה, ובאם לא אשבע הוא כהודאה ממני שהיה ריוח סך הנזכר ואצטרך לשלם כפי סדר התשלומין שבשטר האנגלית. וגם ניתן לי דבר מועט כמו דולאר אחד על טרחתי והשטר שנכתב באנגלית שהוא באופן ריבית הוא נשאר לעניין קיום התחיבות התשלומין שבערכאות יש לו יותר תוקף ועל זה חתמתי ביום..... (זה הנוסח דשטר עיסקא שהכל מפורש ויותר נכון לדעתי)".
נוסחו של הרב פיינשטיין מאפשר למתעסק את האפשרות לשלם את הסכום המופיע בשטר המדינה באנגלית הכולל פיצוי מוסכם כתחליף לריבית, בתמורה להימנעות משבועה.
כך גם "היתר העסקה", בו משתמשים הבנקים בימינו מנוסח באופן הקובע שכל ההלוואות שהבנק נותן או מקבל - ניתנות למעשה לצורך עסקאות שאמורות להניב רווחים, והמלווה מסכים מראש לקבל אחוז מסוים מסכום ההלוואה (שנקרא "ריבית"), כדי לוותר ללווה על הצורך להוכיח את רווחיו או הפסדיו.
נספח: התפתחותו של "היתר עסקה" במהלך הדורות
"אחת מאבני הדרך החשובות בהתפתחות היתר העסקא באה בדברי בעל "תרומת הדשן", ר' ישראל איסרליין (מאה הט"ו)- שאלה: ראובן בקש למסור מעותיו לשמעון שילווה אותם בריבית, ורצה לקצוץ עמו בסך מבורר, ושיהיה לו גם כן כמעט בטחון גמור בקרן שלא יהא נפסד לו כלל. איך יעשה בהיתר?
תשובה: "יראה למצוא תקנה וצדדים לעשות בהיתר... ראובן הנותן יקבל עליו כל האחריות. אך אם שמעון המקבל [=המתעסק במעות] פושע בממון כל כך, שדומה הוא כמזיק בידים, יתחייב שמעון באחריותו. וגם יקבל עליו שלא יהא נאמן אפילו בשבועה דאורייתא, ואפילו על פי עדים, אפילו הן מאה, שלא פשע בהן פשיעה גדולה, שהוא כמזיק בידים, רק אם יעידו לו הרב והש"ץ [=שליח הציבור] - המה יהיו נאמנים להעיד בראיה וידיעה גמורה, ובדרך זה יהיה בטוח בקרן שלו כשירצה לעולם... וקרוב דקרוב הוא לודאי שלא ידעו כל האחריות... ואף על גב דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים, ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר... אמנם אין ראיה מכאן שיש לחפש צדדים ודקדוקים, רק להתיר הריבית רבנן... אפילו אם היה המקבל מקבל עליו בהדיא [=במפורש] בלי שום תנאי האחריות, מכל מקום לא הוי אלא איסור דרבנן, הואיל ואינו קוצץ עמו כלום... אבל בנדון דנן, דקוצץ עמו להדיא [=במפורש], ואם לא היה התנאים ביניהם, הוי ריבית דאורייתא, מאן לימא לן דשרי [=מי יאמר לנו שמותר] לחפש צדדים ותנאים כדי להתיר מה שאסרה תורה בכמה אזהרות".
בעל "תרומת הדשן" נשאל: כיצד יכול בעל הממון לתת את כספו בעסקה, מחצה הלוואה ומחצה פיקדון, אך להימנע מהסיכון שמחצית הפיקדון תרד לטמיון שלא באשמת המתעסק. והוא מחדש בתשובתו שהצדדים רשאים לקבוע מראש את הראיות שה"מתעסק" צריך להביא כדי להוכיח שההפסד נגרם שלא באשמתו, אף שידעו הצדדים מראש שכמעט ולא ניתן להביאן.
חידושו הוא, שאין בקביעה זו כדי לפגוע בהגדרת הכסף כ"פיקדון", וממילא בעל הממון מרוויח בהיתר בלא להסתכן בהפסד. אמנם הוא מגביל את ההיתר לרווח שאינו קצוב מראש, שאז איסור הריבית הוא רק "מדרבנן", מדברי חכמים, ולא מן התורה.
ברבות הימים הורחב היתר בעל "תרומת הדשן", ונוצל להיתר ריבית במצב שבו בעל הממון מבטיח לעצמו רווחים קצובים מראש.
אבן דרך חשובה בהתפתחות זו אנו מוצאים בדברי ר' אברהם הלוי, בעל "גינת ורדים" (מצרים, המאה הי"ז), המציע נוסח מיוחד של "היתר עסקה":
בפנינו עדים חתומים מטה, הודה ראובן שקיבל משמעון סך מאה דינרין בתורת עסקא לזמן י"ב חודש... עוד התנו ביניהם שאם יעלה מחצית הריווח לחלקו של שמעון עד עשרה דינרין... הנה מה טוב... ואם יפחות מחצית הריווח הנוגע לחלקו של שמעון, ולא יגיע לעשרה דינרין, מעתה ומעכשיו קיבל עליו ראובן שבועה חמורה על דעתו ועל רצונו של שמעון. וכל זה שכתבנו, כשאנו יודעים בבירור שזה הלווה מתעסק בהן בודאי, שלוקח מעות הללו ועושה בהן סחורה... אמנם אם זה המתעסק הוא אדם עני... [=והוא] הולך ופורע בהם חובותיו או אוכל ושותה בהם, אז בוודאי איסור גדול יש בדבר...
ב"היתר עסקה" זה, קובעים הצדדים ברֵרת מחדל ביחס לשיעור הצפוי של הרווחים שיצמחו ממחצית ה"פיקדון": אם יטען ה"מתעסק" ששיעור הרווחים פחות מן הצפוי, יצטרך להוכיח את הדבר בשבועה חמורה, אף שידוע מראש שלא ירצה להישבע עקב החומרה המיוחדת של איסור שבועה.
בעל "גינת ורדים" מגביל את תוקף ההיתר רק למקרה שידוע שמקבל העסקה מתעסק בכסף ומשקיעו, ולא במי שלווה לצורך מזונותיו. אך גם לזה מצא היתר בעל "שואל ומשיב", ר' יוסף שאול נתנזון [מגדולי המשיבים בגליציה במאה הי"ט]:
נשאלתי ממלמד אחד שאין לו שום מסחר, רק מה שמקבל שכירות המלמדות, ועתה צריך להשיא בנו, ואין לו [כסף] להשיאו, וצריך ללוות מעות על רווחים. ושאל אם מותר לו להלוות על צד היתר עסקא, כיון דעיקר עסקא הוא פלגא [=חצי] מלוה ופלגא [=וחצי] פיקדון, והריווח הוא לאמצע... והרי הוא אין לו שום מסחר... ואם כן, אין לו שום היתר...
[תשובה:] המלמד, שפרנסתו מהמלמדות, ואם לא יהיה לו מה לאכול, לא יוכל לעבוד עבודת המלמדות, ולא ירוויח פרנסתו, ואם כן שפיר [=יפה] נקרא היתר עסקא, דכל מה שאדם עושה להרוויח פרנסתו, מקרי ריווח, ואם כן אותו מעות היו לו עזר שיוכל להרוויח פרנסתו, ושפיר נקרא עסקא".
[#17]